[摘要]紧急避险是刑法明文规定的“排除犯罪性的行为”之一，但对于紧急避险过当与否，各国实践和理论都有不同的标准，标准的不同使得紧急避险的规定得到不同程度的认可，起到不同的法律作用。
[关键词]无期望可能性 紧急避险 避险过当 限度 利益
我国《刑法》第二十一条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”但“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
我国刑法理论来源于前苏联，关于紧急避险的限度的要求也同前苏联一脉相承。前苏联的刑法理论认为“法律对紧急避难状态中的人提出的唯一条件是：急紧避难所造成的损害必须轻于所避免的损害。”[1]“为保全某个权益而使他人的权益遭受同等价值的损害，包括为了保全某人的生命而牺牲另一人的生命，这种作法是不允许的”。[2]于是我国刑法理论关于紧急避险的限度的通说也认为“所谓必要的限度，是指紧急避险所损害的利益，必须小于所保护的利益，而不是等于更不能大于所保护的利益”。[3]
大陆法系国家的刑法理论和实践对紧急避险的限度要求为“所发生的损害不超过欲避免的损害的程度”。[4]也就是说既可以小于也可以等于。大陆法系国家对紧急避难的一种分类是分为阻却违法的紧急避难与阻却责任的紧急避难。前者是指为保全大的法益而侵害小的法益的紧急避难；后者是指保全的法益与侵害的法益价值相等或价值难以衡量的紧急避难。
在最典型的案例中，甲乙两人同遇海难，甲为获得木板求生，将乙推开，使乙葬身大海，而甲自己获求生还。
人们把焦点放在大陆法系国家认为甲的行为是紧急避险，而在我国则认为甲所损害的利益等于他通过避险而保护的利益，是避险过当。现在抛开这种分岐不谈，既以对紧急避险限度相对宽松的大陆法系的普遍认定为依据，可以做另一种简单的假设。即同遇海难的并非甲、乙两人，而是甲、乙、丙三人，甲为使自己获救，而使乙、丙两人死于非命。那么甲所损害的利益明显大于所保护的利益，于是不论在我国还是在大陆法系国家均应承担刑事责任。
之所以我国和大陆法系国家都把这种行为认定为避险过当，是因为从社会整体看，这种行为使社会整体利益有所损害，不利于社会秩序。但从另一方面看，这种行为被规定为避险过当就意味着对这种行为法律持否定态度，也就是说当事人在类似情况下负有对自身受侵害的容忍义务，但当生命受到威胁时，这种法律规定的容忍义务对当事人是否还有意义？
世界许多国家都为前面所说的典型案例中甲的行为之所以紧急避险而提出了众多理由，而把这些理由用于论证基于典型案例所做的假设行为也应为紧急避险同样适用。因为对于行为人甲来说，在当时情况，为了求生，是牺牲乙一个人还是牺牲乙、丙两人对甲而言并无区别。“如果在生死存亡的紧急关头将他人从救命之厚木板上推掉，以不让自己被水淹死，虽然行为人并未想到其行为的合法化事由，但根据其所处的海难实际情况，必须认为其行为具有合法化事由，在那样的情况下，杀人行为必须被免责，而且一般而言如在具体的紧急避险情况下，即使没有任何一个公民顾及社会要求，也不能从该不顾及行为中得出行为人具有反社会的举止和态度的结论。”[5]“因此对行为人施以刑罚并无任何‘改正’与‘威慑’价值。”[6]
舍己为人自然应视为高尚，但这只是从道德上给予的肯定，而不应成为法律义务的形式，苛求每个人必须遵守。应“根据经验看是否每个人在这种情况下都像行为人那样行为。对此，决不应当以特别的内心的英雄主义为前提条件”[7]，“刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人”[8]。如果一般人在这种情况下都不会履行法律规定的义务，那么法律本身的可操作性也就大大降低了，法律设置的存在必要性也必然受到置疑。
以“无期望可能性”的刑法理论解释这种现象似乎最为合适。该说认为“行为在紧急状态下，为了保护自己的利益，在无其他方法可选择的情况下，将危难转嫁给第三者，可以说这是一种基于自我保存的本能的行为。在这样的场合，对作为法律规范对象的普通人而言，要求其做出自我牺牲而不转嫁危难于他人，这是不可能的，因而应该认为无期待可能性。”[9]
对于紧急避险的限度，当生命作为避险行为所要保护的利益时，人们便不会考虑损害的利益是否大于保护的利益，于是要求其仍遵守法律的义务便是不可能的。即使法律规定其行为是避险过当，仍不足以阻止该行为的发生，使人们把自己的行为限制在限度以内，期待行为人为合法行为。
与“无期望可能性”理论相类似的还有英美法系的“必要行为说”和我国的“令顺民心说”。“必要行为说”认为“人在自己的法益遇到危难的紧急时刻，既然有做出行为的必要，法律就不应当干涉。”[10]为了保全自己的生命，所做的避险行为应视为必要举动，至于损害的利益是小于、等于还是大于所保护的利益，法律都不应予以惩罚。
“令顺民心”的立法主张于我国春秋时就由法家先驱管仲明确提出。他主张制定法律应根据民众的意愿，反对“强民所不能”。如果法律在上面的假设中要求甲把生还的机会留给乙、丙，置自己的生死于不顾，便是强民所不能，是与“令顺民心”的法律思想的矛盾。
因此，这两种理论也证明了当今紧急避险的限度某些方面存在无期待可能性的问题。我国著名法学家沈家本曾说，“法太重则势难行，定律转同虚设”。所以立法者在立法时不仅要从宏观上考虑社会的整体利益，还应从微观上考虑有无执行的可能性。这样才能使法律不至成为一纸空文，才能增加法律的威信，加强民众的法律意识。
参考文献
[1](苏)H·A别利亚耶夫、M·JI·科瓦廖夫主编，马改秀、张广贤译：《苏维埃刑法总论》，群众出版社，1987年版，第187页。
[2](苏)H·A别利亚耶夫、M·JI·科瓦廖夫主编，马改秀、张广贤译：《苏维埃刑法总论》，群众出版社，1987年版，第187~188页。
[3]何秉松：《刑法教科书》中国政法大学出版社，2000年版，第409页。
[4]日本刑法，第37条。
[5](德)弗兰茨·冯·李斯特博士著，(德)埃贝哈德·施密特博士修订，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社，2000年版，第230页。
[6](法)卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社，1998年版，第367页。
[7](德)弗兰茨·冯·李斯特博士著，(德)埃贝哈德·施密特博士修订，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社，2000年版，第314页。
[8](法)卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社，1998年版，第367页。
[9]刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第10~11页。
[10]刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第19页。
